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新三板挂牌业务资质审查操作实务

时间:2016-02-22 10:52来源:挖贝网 作者:九般投资 点击:
业务资质是指企业从事生产、经营活动所需要的相关资质、许可、认证和特许经营权等。
企业从事生产、经营活动必须依照法律的规定取得相关业务资质,不得进行“无证经营”,不得进行超越资质、超越经营范围进行经营,不得在未取得经营许可或取得特许经营权的情况下进行经营。企业违反关于业务资质的相关法律规定,主管机关有可能会对企业进行罚款、停业整顿,甚至关停的行政处罚,进而对企业的持续经营造成影响;如认定为重大违法违规的,将会对企业在新三板挂牌构成实质性的法律障碍。
 
律师在企业挂牌过程中,对公司的“业务资质”进行尽职调查时,应对如下几个方面进行核查:
 
1、公司是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证、特许经营权,公司业务资质的齐备性、相关业务的合法合规性;
 
2、公司是否存在超越资质、经营范围、使用过期资质的情况;如存在,公司的规范措施如何,实施情况以及公司所面临的法律风险、相应风险控制措施,是否构成重大违法违规行为;
 
3、公司是否存在相关资质将到期的情况;如存在,相关资质的续期情况以及是否存在无法续期的风险;如存在无法续期的风险,是否会对公司持续经营造成影响。
 
1 公司生产经营包括如下业务资质:
 
1、常规业务资质:包括《营业执照》、《组织机构代码证》和《税务登记证》;
 
2、从事特定行业所需要取得的资质(资格)证书,如从事建筑工程设计与施工行业,需取得《工程设计与施工资质证书》;
 
3、公司经营范围中需经许可经营的项目,需取得相关许可证书,如从事印刷经营的,需取得《印刷经营许可证》;
 
4、认证证书:认证是一种信用保证形式,是指由国家认可的认证机构证明一个企业的产品、服务、管理体系等符合相关标准、技术规范或其强制性要求的合格评定活动,包括体系认证和产品认证。取得认证证书,部分为自愿性取得,部分为强制性要求。常见的认证如下几种:
 
(1)质量管理体系认证;
 
(2)环境管理体系认证;
 
(3)职业健康安全管理体系认证;
 
(4)安全生产管理体系认证;
 
(5)HACCP认证;
 
(6)食品安全管理体系认证;
 
(7)售后服务体系认证;
 
(8)品牌认证;
 
(9)节能产品认证;
 
(10)中国环保产品认证。
 
5、国家鼓励、扶持的企业所取得的资质(证书),如《高新技术企业证书》、《软件企业认定证书》等。需要说明的是,取得该类证书不是国家的强制性要求,而是企业为了获得税收优惠、政府奖励等扶持政策。
 
6、特许经营权:特许经营权是指特许人将其享有的某种经营权授权给他人行使。特许经营权以经营证书或特许经营的协议的形式进入进行确认。特许经营权包括以下两种情况:
 
(1)由政府授权,准许特定企业使用公共财产,或在一定地区享有经营某种特许业务的权利,如烟草专卖经营许可等。
 
(2)由一家企业有期限地或永久地授予另一家企业使用其商标、商号、专利权、专有技术等权利,按照合同规定从事经营活动。
 
公司超越资质、超越经营范围、使用过期资质进行经营问题及解决:
 
公司超越资质、超越经营范围、使用过期资质而进行经营的,均属于“无证经营”的行为,属于违法违规行为,不符合“合法合规经营”的要求。依照《公司法》、《公司登记管理条例》及有关许可经营的法律法规的规定,企业存在上述违法行为,存在受到行政处罚的法律风险。
 
公司如存在超越资质、超越经营范围、使用过期资质而进行经营的行为,应当立即停止相关经营活动,并可采取业务外包、补办资质证书、修改公司经营范围并依法进行变更登记等措施进行规范与补救。
 
作者注明为“浙杭律师事务所 杨新生”
 
2  新三板军工资质核查
 
军工认证也就是军工资质条件,是指申请承担武器装备科研生产任务的单位应具备的能力和资格,也就是进入军方市场的“通行证”或“门槛”。根据国家和军队的现行法规标准,承担武器装备科研生产任务的单位,一般应取得武器装备质量管理体系证书、武器装备科研生产保密资格证书、武器装备科研生产许可证书和装备承制单位资格证书,简称“四证”。下面就必须具备的四个资质进行说明。
 
军工资质认证情况说明:
 
2009年7月9日,总装备部出台《关于加强竞争性装备采购工作的意见》,把“着力构建开放、规范、有序的装备采购市场,广泛吸引包括民营企业在内的各类所有制企业参与武器装备的竞争”作为我国装备采购的基本制度。军民融合技术成果转移平台顺应这一的时代要求,秉承“做民营企业通往军工市场的桥梁和纽带”的理念,立志为国内企业,特别是民营企业提供武器装备质量管理体系、武器装备科研生产单位保密资格、武器装备科研生产许可证和装备承制单位资格审查等军工资质认证的咨询服务,为民营企业顺利获得军工资质提供指导和帮助
 
(一)、进入军工的四个资质
 
1、国军标质量管理体系认证,简称:国军标认证;
 
2、武器装备科研生产单位保密资质认证,简称:保密认证;
 
3、武器装备科研生产许可证认证,简称:许可证认证;
 
4、装备承制单位资格名录认证,简称:名录认证;
 
(二)、取得四个资质应具备的基本条件
 
1、国军标认证
 
1.1武器装备质量管理体系认证注册是政府和军方的行为,反映和代表了武器装备顾客的利益;认证注册具有事实上的强制性,武器装备质量管理体系认证说明了组织承担军品任务的能力;
 
1.2申请GJB9001B-2009认证应具备的基本条件:
 
a.申请GJB9001B-2009认证组织是为实施和保障军事行动的武器、武器系统和军事技术器材承担论证、研制、生产、维修任务的组织,或是与之配套的整机、部件、组件、器件和材料生产组织,或是为武器装备进行试验、贮存和工程建设等的组织;
 
b.认证审核前按GJB9001B-2009标准建立管理体系,并运行3个月以上。
 
2、保密认证
 
2.1武器装备科研生产单位保密资格审查的定义是指国家(地方)保密委员会为确定申请承担装备科研生产任务的单位是否持续满足《保密资格审查认证管理办法》所进行的系统的、独立的、客观的检查、资格评价并形成文件的过程。
 
2.2管理机构  国家军工保密资格认证委负责审查、审批一级保密资格申请单位;省(区、市)军工保密资格认证委审查、审批本地区二级、三级保密资格申请单位;
 
2.3申请保密资格的单位应当具备以下基本条件:
 
a.中华人民共和国境内登记注册的企业法人或事业法人;
 
b.承担或拟承担武器装备科研生产的项目或产品涉密;
 
c.无外商(含港澳台)投资和雇用外籍人员,国家有特殊规定的除外;
 
e.承担涉密武器装备科研生产任务的人员,应当具有中华人民共和国国籍,在中华人民共和国境内居住,与境外人员(含港澳台)无婚姻关系;
 
f.有固定的科研生产和办公场所,并符合国家有关安全保密要求;
 
g.1年内未发生泄密事件;
 
h.无非法获取、持有国家秘密以及其他严重违法行为。
 
2.4服务内容:
 
a.为甲方涉密人员提供有关法规、标准的培训和咨询;
 
b.指导甲方成立保密组织机构,明确保密岗位职责、权限;
 
c.指导、协助甲方编制保密管理制度;
 
d.指导甲方通信、计算机及办公自动化设备的配置和保密管理;
 
e.协助甲方确定保密要害部门和部位,制订保密措施,指导保密设施、设备的设置和安装。
 
f.协助甲方建立保密工作档案;
 
g.指导甲方《武器装备科研生产单位保密资格申请书》的填报工作;
 
h.对甲方在保密资格认证过程中遇到的技术问题给予指导、建议和帮助。
 
3、许可证认证的基本条件
 
3.1武器装备科研生产许可的概念  武器装备科研生产许可,是指国家国防科技工业行政主管部门依据企事业单位的申请,通过颁发武器装备科研生产许可证的形式,依法赋予其从事武器装备科研生产活动的资格的行政行为。  武器装备科研生产许可是军品科研生产管理中的一项基本制度,是实行军品订货的前提和保障,也是军品科研生产中法制和秩序的重要体现。
 
3.2管理机构
 
国防科工局武器装备科研生产许可证管理办公室(简称许可证管理办公室)负责第一类许可(包括同时申请第一类、第二类许可)的受理工作;各省、自治区、直辖市国防科技工业管理部门负责第二类许可的受理工作。
 
3.3申请单位应当具备的条件:
 
a.法人资格;
 
b.与申请从事的武器装备科研生产许可专业(产品)相适应的技术力量、设备、设施条件和经济实力;
 
c.相应等级的武器装备科研生产保密资格认证;
 
d.健全的组织机构和完善的管理制度;
 
e.完善的质量管理体系;
 
f.健全的安全生产管理体系和相应的安全生产条件;
 
g.申请从事武器装备总体和系统科研生产的,还应当具有相应的工程组织、协调能力。
 
3.4服务内容:
 
a.为甲方有关人员提供与许可证审查相关的法规、标准的培训;
 
b.按照《武器装备科研生产许可现场审查评定标准和评分指南》的要求,分别对甲方的“组织机构与管理”等十一个方面进行指导;
 
c.指导、协助甲方编制与武器装备科研生产许可审查相关的管理制度;
 
d.指导、协助甲方《武器装备科研生产许可证申请书》的填报工作;
 
e.对甲方在武器装备科研生产许可证申请中遇到的技术问题给予指导、建议和帮助。
 
4、名录认证的基本条件
 
4.1装备承制单位资格审查的定义  是指军方为确定申请承担装备承制任务的单位是否持续满足要求所进行的系统的、独立的、客观的检查、资格评价并形成文件的过程。
 
4.2管理机构装备承制单位资格审查申请,原则上按照现行驻厂军事代表管理体制,由驻厂军事代表机构负责受理。没有派驻军事代表的,由主要采购单位受理。经各军兵种军代局同意后报总装备部综合计划部批准,由各军兵种军代局组织实施。
 
4.3申请单位应当具备的条件:
 
a.具有独立承担民事责任的能力;
 
b.具有良好的资信和健全的质量保证体系;
 
c.具有履行装备采购合同所必需的条件和能力。
 
4.4服务内容:
 
a.为甲方有关人员提供GJB5713-2006《装备承制单位资格审查要求》等标准、条例、法规的培训;
 
b.按照《装备承制单位资格审查实施细则》的要求,分别对甲方“法人资格”等七个方面进行指导;
 
c.指导、协助甲方编制与装备承制单位资格审查有关的管理制度;
 
d.指导、协助甲方《装备承制单位资格审查申请书》的填报;
 
e.对甲方在装备承制单位资格审查申请中遇到的技术问题给予指导、建议和帮助。
 
(三)、取得四个资质的先后顺序
 
四个军工资质中,有先后顺序之分,国军标认证和保密认证是取得许可证认证和名录认证的前提条件。所以,建议第一步同时启动国军标认证和保密认证,在通过上述两个认证后根据需求再启动许可证认证和名录认证。
 
3  子公司缺乏工程资质
 
戈兰迪公司控股子公司报告期内在缺乏《工程设计与施工资质证书》情况下承揽业务,面临行政处罚的可能,这是否构成实质性障碍呢?股转公司对于此类问题审核尺度究竟如何?本案例给出了回答。
 
公司概况
 
广州戈兰迪时尚家居制品股份有限公司,股票简称:软智科技,股票代码:832140,股票转让方式:协议,有限公司设立于2000年11月24日,股份公司设立于2014年10月10日,于2015年3月20日挂牌,注册资本人民币1500万元。主营业务:人造石及相关家居产品的生产和销售。
 
问题产生
 
股转公司反馈提出:
 
请公司明确子公司装饰公司是否取得《工程设计与施工资质证书》,未取得相应证书时开展业务是否违反相关法律法规的规定,公司是否符合“合法规范经营”的挂牌条件,请主办券商及律师补充核查并发表明确意见。
 
问题答复及解析
 
中介机构回复:
 
装饰公司已于2014年12月12日取得广州市城乡建设委员会核发的《工程设计与施工资质证书》。
 
根据公司的说明,装饰公司成立至今时间不长,且直到2014年7月14日方成为广州戈兰迪的子公司,纳入股份公司规范运作范围的时间较短;根据装饰公司的财务报表,装饰公司2012年度、2013年度及2014年1-7月的工程收入分别为0元、1,906,542.24元及2,196,434.07元,占广州戈兰迪同期合并报表口径的营业收入的比例分别为0%、1.35%及2.59%,占比较小;自装饰公司成立至今,不存在因合同签署或履行方面的重大法律纠纷,也未因资质问题受到相关部门的处罚;自装饰公司成为广州戈兰迪的子公司以来,装饰公司未再承揽需要取得《工程设计与施工资质证书》资质的业务,并承诺在取得《工程设计与施工资质证书》资质之前不承揽相关业务。
 
广州戈兰迪的实际控制人田雨与控股股东珠海迪美于2014年12月19日,就装饰公司曾经存在未取得相关资质而承揽装修工程业务的情况及现状承诺:“(1)本人/本公司将于装饰公司因无证经营被处以行政处罚时,补偿装饰公司因遭受处罚而造成的所有损失,包括但不限于罚款、整改及补办相关资质的费用等;(2)本人/本公司将监督装饰公司的经营行为,确保在取得相关资质之前不会违规承揽装修工程业务;(3)本人/本公司将积极推进装饰公司办理工程装修业务所需资质的相关事宜”。
 
综上,装饰公司在其未纳入广州戈兰迪体系前开展业务对广州戈兰迪本次挂牌不构成实质性障碍。
 
【解析:这里有个疑问,既然子公司是在2014年12月12日取得了《工程设计与施工资质证书》,那么戈兰迪的实际控制人和控股股东在2014年12月19日所作的承诺中为何还要表述“本人/本公司将监督装饰公司的经营行为,确保在取得相关资质之前不会违规承揽装修工程业务,将积极推进装饰公司办理工程装修业务所需资质的相关事宜”呢?】
 
总结
 
报告期内拟挂牌公司或其子公司缺乏关键业务资质是影响到其合法合规性以及持续经营能力的重大问题,应当引起高度关注。股转公司能够容忍企业不规范、有瑕疵,甚至是没有资质,但是底线是在申报前必须得到纠正,取得资质。本案例中,戈兰迪子公司最后在申报前取得了《工程设计与施工资质证书》。注意这里说的是底线,并不是任何没有资质都不是问题,还得看缺少的是什么资质,违法性及违法情节如何等情况而定。
 
缺乏资质毕竟属于违法情形,可能面临行政主管部门的事后处罚。《建设工程勘察设计管理条例》第三十五条第二款规定:“未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款(处合同约定的勘察费、设计费1倍以上2倍以下的罚款);有违法所得的,予以没收。”戈兰迪子公司可能被处以罚款、没收违法所得的处罚(因最后已取得资质,业务被取缔的可能性不大)。为保障公司以及后续投资人利益不受损。此时,一般都要求公司控股股东、实际控制人兜底,也就是承诺,如果发生处罚等后果,由其最终承担。
 
此外,需要关注取得资质前所完成的工程业务是否存在质量问题和法律纠纷。因为资质管理的一个核心作用是确保产品、工程质量,如果存在质量纠纷,甚至发生质量事故,那么缺乏资质就产生了重大不良后果,即便之后取得资质,违法情形也无法得到补正。所以,不存在质量问题和纠纷是通过审核的另一条件。
 
由此可见,对于缺乏业务资质的情况,一般的处理原则如下:
 
(1)充分披露,不可隐瞒。
 
(2)缺乏资质期间,不存在质量问题和纠纷。
 
(3)控股股东、实际控制人承诺兜底。
 
(4)申报前取得资质,违法状态得到纠正。
 
4  关于酒行业的经营资质核查要点
 
案例:九华山酒(831799)
 
一股转公司反馈意见
 
请律师核查公司以下事项并发表明确意见:
 
1、是否具备经营业务所需要的全部资质、许可、认证、特许经营权,对其齐备性、相关性的合法合规性发表意见;
 
2、是否存在超越资质、范围经营的情况,是否存在相应的法律风险,公司的风险控制和规范措施,是否构成重大违法行为;
 
3、是否存在无法续期的风险,对公司持续经营的影响。
 
二公司基本情况介绍
 
九华山酒的经营范围为:白酒、食用酒精、葡萄酒、果露酒、饮料生产和销售(在许可证有效期内经营),汽车货运。
 
公司主营业务为:白酒生产与销售,主要生产与销售饮用白酒。
 
三律师工作内容及回复意见
 
1、针对公司经营资质合法合规性的核查及意见
 
(1)律师核查工作内容
 
律师核查公司经工商部门核准的经营范围:为白酒、食用酒精、葡萄酒、果露酒、饮料生产和销售(在许可证有效期内经营),汽车货运。
 
对此,律师核查企业所取得的资质证书如下:《全国工业产品生产许可证》、《食品流通许可证》、《安全生产标准化证书》、《质量管理体系认证证书》、《省认定企业技术中心证书》、《道路运输经营许可证》。
 
(2)律师核查意见
 
公司取得的《全国工业产品生产许可证》特许生产的产品名称为白酒,具备生产白酒的资质,符合《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第二条第(一)项规定。
 
公司取得《食品流通许可证》,许可经营范围为预包装食品件散装食品、批发兼零售。公司具备销售自身生产的白酒的资质,符合《中华人民共和国食品流通许可证管理办法》第三条规定。
 
公司取得《安全生产标准化证书》,认定公司为安全生产标准化三级企业(轻工白酒生产),证明公司生产的白酒符合国家安全标准。
 
公司取得《道路运输经营许可证》许可经营范围为道路普通货物运输,公司名下机动车辆运输公司产品符合《中华人民共和国道路运输条例》规定。
 
此外,公司还取得《质量管理体系认证证书》和《省认定企业技术中心证书》证明公司生产的产品符合国家质量标准。
 
综上,公司具备白酒生产与销售的业务资质与许可,以上资质和许可的取得合法合规。
 
2、针对公司是否存在超越资质、经营范围的核查及意见
 
(1)律师核查工作内容
 
律师核查公司两年又一期的重大合同,公司生产制度,产品质量检验制度及标准,公司出具的声明,当地工商行政管理局出具的证明,当地质量技术监督局出具的证明。
 
(2)律师核查意见
 
公司报告期内签订的合同均在公司依法取得的资质和公司章程规定的经营范围内,未发现超越资质和经营范围的业务情形。
 
公司的生产制度、产品质量检验制度及标准均有效执行。
 
对此公司出具声明,确认公司依法开展经营活动,不存在超越经营资质、范围经营的情况,不存在相应的法律风险;此外公司取得当地工商部门出具的证明,确认公司无任何重大违反工商管理法律、法规的不良记录,未受过工商行政管理部门的处罚;取得当地质量技术监督部门出具合规证明,确认公司最近三年经营及产品符合国家产品质量法律、法规的规定,无任何产品质量违法不良记录,未受过产品质量监督管理部门的处罚。
 
综上,律师认为公司不存在超越资质、范围经营的情况,不存在相应的法律风险,公司的风险控制和规范措施有效执行,未构成重大违法行为。
 
3、针对公司是否存在资质无法续期的风险的核查及意见
 
(1)律师核查工作内容:
 
根据规定上述资质的法律法规,律师逐一核实了公司现有的条件,未发现无法续期的法律风险,此外公司声明,确认公司资质符合相关法律规定,不存在无法续期的风险。
 
(2)律师核查意见
 
律师认为,公司现有条件仍符合规定上述资质的法律法规的标准要求,不存在无法续期的风险,不会对公司持续经营产生重大影响。
 
5  互联网企业适合新三板的资质条件有哪些
 
什么样的互联网企业适合新三板
 
1. 拿到B轮融资以后的企业
 
并不是所有的互联网企业都适合挂牌新三板。王鹏飞表示,如尚未发展到相对成熟的阶段(如a轮),最好不要挂牌。新三板上企业的估值大部分是看营收利润、PE值,融到B轮的公司虽然正在烧钱没什么利润,但在中国一般能拿到B轮融资的在垂直行业里其实已经做得非常优秀了。同时新三板能够帮助“避免C轮死”。因此拿到b轮融资以后的企业更适合新三板。
 
2.“有概念”、“有利润”的企业
 
尽管没有利润门槛的限制,但实际上,很多投资者仍然更看重有利润的公司。以去年下半年挂牌新三板的点点客为例,其市值现已达30亿,投资者看好的除了其连接微信框架与移动互联的概念外,更看重其“8000万营收”与“2000万利润”的账本。
 
互联网企业挂牌新三板面临哪些挑战与风险
 
1. 券商的门槛
 
现金,券商在新三板的主导权越来越明显。因此互联网企业挂牌新三板面临的第一步挑战是券商环节——券商是否会接纳你。
 
由于过去很少有互联网公司在国内资本市场上市,券商对互联网企业的三大模式(盈利模式、商业模式以及业务模式)不大熟悉,而不熟悉会使得券商在面对互联网企业的时候采取比较谨慎的态度。
 
而现在,券商谨慎的情况正在逐渐好转。曾就职国信证券、现创立新三板基金的谢峰对此如是评价:“过去券商对互联网企业多少都会有些看不清或看不懂的情况,造成距离感,但随着研究的逐渐深入,这个情况会逐渐好转。”比如国内某食品电商平台副总裁在采访过程中提到,几天前某证券公司曾主动联系其运作登陆新三板事宜。
 
2. VIE架构的拆分
 
据统计,目前在纽交所和纳斯达克上市的200多家中概股中有近百家采用的是VIE架构。而对国内互联网企业而言,早期选择拿美元融资已经成了常态,甚至百分之七八十在A轮都是拿美元融资。这意味着VIE架构的拆除(即将外资全面退出中国外商投资限制行业)也变成了互联网企业重回国内资本市场的关键性问题——股权怎么变。
 
对于真正优质公司而言,回来并不容易。
 
因为对于有巨大成长潜力的互联网公司,早期美元基金往往是不愿退出的。因此在拆除VIE架构的过程中,不免要涉及补偿协议等问题,兑价很难办,因此能否说服美元基金投资者退出很关键。不过也有双币结构的基金,在拆除VIE架构的过程中可以聪明地将美元换作人民币,如IDG并未完全退出暴风科技正是如此操作。
 
但并不是所有人都赞成拆分VIE。如国内某著名VC合伙人曾表示,“我个人不建议非常优秀的公司回来,一旦出现前两年IPO迟迟不开闸这种情况,无异于‘关门打狗’,虽然上市不能作为目的,但却是重要渠道。而国外上市是自由的,包括某天你想回来也是可以的——我相信以后回来的流程会越来越简单。”
 
3. 信息披露要求下的急功近利
 
在新三板挂牌的公司从法律上被纳入非上市的公众公司范畴,作为公众公司因而需要满足信息披露等要求。但对于互联网企业而言,披露意味着保密性有时会受一定影响。有研究者表示,信息披露或许也会在某个时间点导致挂牌的互联网企业股价变动导致负债率提升而受到资本市场的干扰,造成企业管理人员、股东出现急于扭转短期局面而忽视长久发展的动作。
 
不过王鹏飞认为,挂牌新三板的互联网公司,一般不会签业绩(收入)对赌,最多签用户对赌,所以短期内的波动而使资本方出面对其干扰应该不会出现。但却不排除用户数据的水份存在(毕竟对于真实性没有明确的第三方监控),也有可能出现“黑天鹅”事件。
 
那么目前正有风口之势的新三板上短期又是否会出现“猪”与“鹰”齐飞的可能?某业内人士认为,在注册制条件下,一定时间内或许会出现这种情况,但不会长期持续。如王鹏飞所说,新三板市场最终会是一种优胜劣汰。
 
4. 泡沫发酵剂还是净化器
 
客观数据显示,从2014年6月挂牌800多家骤增至2015年5月挂牌近2400家,资本市场的热捧让新三板从无人问津到红的发紫。
 
“如果以静态观点看,无疑是出现了泡沫。……我认为随着新三板制度的进一步完善加上投资者的逐渐成熟,这种泡沫很难持续下去。”某新三板基金创始人谢峰如是说。除此之外,他认为做市商制度本身也的确容易导致单边上涨或单边下跌,这种单边式的交易特征在市场行情好的情况下容易把股价推得很高、把估值泡沫吹得很大,一旦市场风气转变,比如四月下旬出现的单边下行趋势。现在估值泡沫虽然存在,但也经历了四月份的一定挤压。
 
而宋绍奎认为,可以把新三板看作一个净化器,挂牌企业相对而言估值判断会相对准确一些,尽管不排除过高估值的现象存在。此前国内很多企业无论在税收还是组织架构、股权关系等方面都存在很多“猫腻”,而现在在挂牌过程中券商的督导下多少有些改善,过去一些特别不好的地方会逐渐优化过来。从这个角度而言,对于投资者而言也在一定程度上屏蔽了些风险。
 
企业集中盯着新三板,蠢蠢欲动,会给资本市场带来怎样的后果?很有可能出现主板公司从新三板公司挑选并购对象,也许不久即会出现一批集中的并购潮。
 
6  新三板案例解析债转股合规性和经营资质
 
实务问题1:如何核查债转股的合法合规性?
 
问题解析:
 
在拟于新三板挂牌的企业中,常会遇见股东以债权出资的情况。为了核查公司债转股的合法合规性,建议采取如下措施:
 
1.核查债权形成的转账凭证、协议等,以确认债权形成的目的和方式、债权形成的真实性。
 
2.核查债权凭证、工商登记信息、债转股的股东会决议、该次债转股的验资报告等,用以确认债转股的程序是否合法合规。
 
3.核查债权出资股东的《关于债权出资的说明与承诺》。
 
法律依据:
 
《公司法》第二十七条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
 
对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
 
《公司注册资本登记管理规定》第七条规定,债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。
 
转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
 
用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。
 
债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。
 
已挂牌实例:
 
天源热能(833986);转让类型:协议;所属行业:电力、热力生产与供应业;挂牌时间:2015年10月23日。
 
公司股东禹州市石油天然气有限公司以支持天源热能经营发展为目的,采取借款、垫付款项等方式向公司提供资金。2014年9月25日,公司通过股东会决议,将原货币出资4700万元修改为债权转股权出资;2014年9月25日,公司与股东禹州市石油天然气有限公司签订债转股协议;上述出资于2014年9月30日经过河南金奕源会计师事务所验资并出具了豫金奕源所验字[2014]第0038号验资报告;禹州市工商行政管理局核准了上述变更事项并核发了新的《企业法人营业执照》。
 
律师认为,禹州市石油天然气有限公司对公司的债权属于货币性负债,债权金额确定,此次债转股虽未经评估,但经过股东会决议及验资报告审验,禹州市工商行政管理局核准并核发了新的《企业法人营业执照》,因此债转股程序合法合规。
 
实务问题2:如何核查自有资产管理、受托资产管理、投资顾问服务、不动产经营管理是否需要取得必要的资质?
 
问题解析:
 
为了核查公司自有资产管理、受托资产管理、投资顾问服务、不动产经营管理是否需要取得必要的资质,建议采取如下措施:
 
(1)查验公司的工商登记材料及《营业执照》;
 
(2)查验基金业协会向公司颁发的《会员证书》;
 
(3)查验公司的《私募投资基金管理人登记证书》;
 
(4)查验公司拥有的由商务委员会颁发的《企业境外投资证书》;
 
(5)核查公司的税务登记证、组织机构代码证、开户许可证等。
 
法律依据:
 
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第五条:“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金协会会员。”
 
已挂牌实例:
 
中城投资(833880);转让类型为协议;所属行业:
 
其他金融业;挂牌时间:2015年10月26日。
 
自有资产管理指公司使用自有资金的直接投资,公司通过股权投资、夹层投资、信托投资等方式投入到房地产产业链相关企业。中城投资从事自有资产管理业务无需要取得任何其他资质许可。
 
公司投资顾问服务主要是指公司为企业客户提供融资顾问服务、投资顾问服务和投后管理顾问服务,以及为信托公司提供对所投项目的投后管理服务、为企业提供IPO上市的顾问咨询服务。中城投资从事投资顾问服务业务无需要取得任何其他资质许可。
 
不动产经营收入主要指房屋租赁收入。中城投资从事不动产经营管理业务无需要取得任何其他资质许可。
 
中城投资受托资产管理业务分为:(1)基金型管理:公司通过私募的方式,向潜在的合格投资人募集资金,发起设立有限合伙型基金,并担任基金管理人管理基金;(2)非基金型管理:主要指根据委托方提供的资金以及时间要求,选择合适的项目进行投资,投资到期后,公司向委托方支付投资本金和预期的回报,同时向委托方收取受托管理费用。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第五条:“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基协会会员。”
 
2015年8月8日,证券投资基金业协会向中城投资核发了中城投资《会员证书》(编号:00000495),会员代码T1000495,有效期2015年8月8日至2017年8月7日。公司下属4家子(孙)公司/有限合伙中城未来、北京赋比兴、天津赋比兴、上海岳仑投资管理有限公司已在中国证券投资基金业协会进行私募投资基金管理人登记。
 
7  挂牌必读——新三板挂牌审核要点
 
1、企业须有2个完整会计年度(每年的1月1日至12月31日)的运营记录方可申请有新三板挂牌,也就是说如果2014年9月1日操作挂牌,企业成立时间不得晚于2012年1月1日。此外,如果公司成立于2013年1月1日,并且于2015年2月份完成2014年度财务报表审计,则可以直接申报新三板挂牌,无须等到2015年一季报出来后再申报,即最近一期财务报表不强制要求为季度、半年度或年度报表。
 
2、业务明确,是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。
 
3、公司可同时经营一种或多种业务,每种业务应具有相应的关键资源要素,该要素组成应具有投入、处理和产出能力,能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。
 
4、在有限公司基本盈利,净资产稍微高于注册资本时实施股改,这样公司留存收益、资本公积金都少,自然人股东缴税负担轻。
 
5、企业税收采用核定征收对挂牌的影响?
 
(1)报告期最后一期必须采用查账征收;
 
(2)报告期末公司已向税务部门足额缴纳税款;
 
(3)税务部门出具报告期内无违法违规证明
 
此外,还需要各中介机构发表如下意见:
 
(1)公司实际控制人、控股股东出具承诺,承担可能的追缴税款和滞纳金;
 
(2)会计师对报告期内财务核算是否健全、内控制度是否科学合理发表意见;
 
(3)律师对合法合规发表意见;
 
(4)主办券商对所有前面问题发表意见
 
6、全国中小企业股份转让系统对申请挂牌公司是否设立独立董事未做强制要求,申请挂牌公司可根据自身企业特点制定相关规定。
 
7、重大违法违规怎么理解?出自于《行政处罚法》;没有强制要求主管部门出文,对于违法违规,若处罚部门未出文确认,主办券商、律师可合理、依法说明不构成重大违法违规,合法、合理兜着,找依据;如果主办券商、律师根据相关法律法规不能说明的,需要主管部门出文的,那你们自己把握去拿文。
 
8、报告期内实际控制人可以变更,但要详细说明,最终落实到是否影响到持续经营能力。
 
9、不强制要求企业在申报时提供环保、质检、安监等官方证明或核查文件,但需要企业日常经营应符合相关法律法规的要求,并做好相关信息披露工作。
 
审核要点
 
1设立及历史沿革合法合规
 
1、公司历次增资、减资等股本变化情况及履行的内部决议、外部审批程序,并就公司历次的增资、减资等是否依法履行必要程序、是否合法合规、有无纠纷及潜在纠纷。
 
2、公司历次出资的缴纳、非货币资产评估和权属转移情况(如有)、验资情况,并就公司股东出资的真实性、充足性有无瑕疵。出资履行程序、出资形式及相应比例等是否符合当时有效法律法规的规定。公司是否存在任何出资瑕疵。
 
3、公司历次股权转让是否依法履行必要程序、是否合法合规、有无纠纷及潜在纠纷。公司历次股票发行情况(如有)并就公司股票发行的合法合规性发表意见。
 
2股东主体适格性、实际控制人、控股股东
 
1、公司股东是否存在或曾经存在法律法规、任职单位规定不得担任股东的情形或者不满足法律法规规定的股东资格条件等主体资格瑕疵问题。
 
2、公司的控股股东、实际控制人最近24个月内是否存在重大违法违规行为。
 
3股权
 
1、公司是否存在或曾经存在股权代持的情形,若存在,请核查股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况,并对代持形成与解除的真实有效性、有无纠纷或潜在纠纷发表意见。
 
2、公司是否存在影响公司股权明晰的问题以及相关问题的解决情况,以及公司现有股权是否存在权属争议纠纷情形。
 
4董监高及核心员工
 
1、现任董事、监事、高级管理人员是否存在不具备法律法规规定的任职资格或违反法律法规规定、所兼职单位规定的任职限制等任职资格方面的瑕疵,若存在,请核查具体瑕疵、解决情况和对公司的影响;
 
2、现任董事、监事和高级管理人员最近24个月内是否存在受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形;
 
3、公司董监高、核心员工(核心技术人员)是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形,是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷,若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响;
 
4、公司董监高、核心员工(核心技术人员)是否存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷,若存在请核查纠纷情况、解决措施、对公司经营的影响。
 
5合法规范经营
 
1、公司是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证、特许经营权;公司是否存在相关资质将到期而无法续期的情况。
 
2、环保、安全生产、质量标准是否存在瑕疵;是否存在其他违法行为?
 
3、公司或其股东属于私募投资基金管理人或私募投资基金的,是否已办理私募基金备案。
 
6公司业务
 
1、公司所使用的技术工艺及其在公司产品或服务中的作用,公司技术或工艺的创新性、比较优势及可替代情况。
 
2、研发基本情况,包括且不限于研发机构的部门设置情况、研发人员数量和构成、核心技术(业务)人员情况、研发支出的具体情况及其占营业收入比例、研发项目与成果。
 
3、公司持续经营有重大影响的业务合同及履行情况。
 
7财务与业务匹配性
 
1、收入确认是否符合公司经营实际情况,是否存在特殊处理方式及其合理性(净额确认、完工百分比等);是否存在虚增收入以及隐藏收入的情形。
 
2、公司成本归集、分配、结转是否准确,是否存在通过成本调整业绩的情形;公司成本构成与可比公司相比是否存在异常情况。
 
3、毛利水平以及波动是否合理;公司营业成本和期间费用的各组成项目的划分归集是否合规,公司报告期内收入、成本的配比关系是否合理。
 
4、结合预付款项、其他应收款、应付款项、其他应付款等资产负债类科目核查公司是否存在跨期确认费用的情形;结合固定资产、在建工程、长期待摊费用等科目核查公司是否存在将期间费用资本化的情形。
 
5、公司应收账款余额水平以及占当期收入的比例是否合理;是否存在长期未收回款项的;报告期内或期后是否存在大额冲减的,请公司披露冲减原因;结合同行业公司以及公司自身特点分析坏账计提政策的谨慎性;说明期后收款情况。是否存在提前确认收入的情形。
 
6、存货跌价准备计提及转回的具体依据、测算过程,并进一步核查公司存货跌价准备是否谨慎合理;公司存货各项目的发生、计价、分配与结转情况,是否与实际生产流转一致、分配及结转方法是否合理、计算是否准确,是否存在通过存货科目调节利润的情形。
 
7、分析并披露经营活动现金流波动的合理性,经营活动现金流量净额与净利润的匹配性;说明各报告期内所有大额现金流量变动项目的内容、发生额、是否与实际业务的发生相符,是否与相关科目的会计核算勾稽。
 
8财务规范性、财务指标与会计政策、估计
 
1、公司销售与收款循环、购货与付款循环、生产循环、筹资与投资循环、货币资金循环等五大循环相关的内控制度,结合职责分离、授权审批、内部凭证记录等核查相关制度是否有效,是否得到有效执行;公司会计核算基础是否符合现行会计基础工作规范要求。
 
2、公司财务指标及其波动的合理性,如存在异常,请核查异常会计数据的真实性及准确性。
 
3、公司选用会计政策和会计估计的适当性、会计政策和会计估计是否与同行业公司存在明显差异、报告期内会计政策的一致性、分析其是否利用会计政策和会计估计变更操纵利润,如改变收入确认方式、调整坏账计提比例、调整存货计价方式等。
 
9持续经营能力
 
公司应结合营运记录(可采用多维度界定,如:现金流量、营业收入、交易客户、研发费用、合同签订情况、行业特有计量指标等情况)、资金筹资能力(如:挂牌并发行)等量化指标,以及行业发展趋势、市场竞争情况、公司核心优势(如:技术领先性)、商业模式创新性、风险管理、主要客户及供应商情况、期后合同签订以及盈利情况等方面评估公司在可预见的未来的持续经营能力。
 
10关联方、关联交易
 
1、公司关联方认定应准确,披露应全面,不得存在为规避披露关联交易将关联方非关联化的情形。
 
2、报告期内关联交易的内部决策程序应规范履行,交易情况须规范。
 
3、报告期内公司是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资源(资金)的情形,目前是否已偿还。
 
4、公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争,是否已规范。
 
5、公司的财务、机构、人员、业务、资产是否与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业分开;公司是否存在对关联方的依赖,其是否影响公司的持续经营能力。
 
11税收
 
1、报告期内公司及其子公司的流转税与所得税税率、征收方式、税收优惠情况,是否合法合规;公司业绩对税收优惠政策是否存在依赖。
 
2、公司税收缴纳情况、是否存在少计税款、未足额缴纳税款、延期缴纳税款等不规范行为;公司是否存在偷税、漏税等重大违法违规行为。
 
12资产
 
1、公司资产是否权属清晰、证件齐备,是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形,若存在,请核查相应事项的规范情况。
 
2、是否存在资产产权共有的情形以及是否存在对他方重大依赖的情形,是否影响公司资产、业务的独立性。
 
3、是否存在知识产权纠纷的诉讼或仲裁。
 
 
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